A pandemia trará controvérsias jurídicas relevantes na área trabalhista. Deve gerar enorme polêmica se a contaminação por Covid 19 for considerada doença do trabalho e quais as obrigações decorrentes em caso positivo.
O artigo 29 da Medida Provisória 927 de 2020 estabeleceu que a contaminação pelo Covid19 não seria considerada ocupacional, mas esse artigo foi integralmente suspenso pelo STF, abrindo um leque de incertezas sobre qual será o entendimento da Justiça do Trabalho a respeito.
Esse debate certamente se dará na Justiça do Trabalho, a quem caberá decidir os casos reais de empregados que se contaminaram com o Covid19 e suas consequências.
É razoável imaginar que parte da Justiça do Trabalho considere que qualquer forma de trabalho durante a pandemia gera riscos objetivos, pouco importando a culpa do empregador ou a prova de contaminação vinculada direta ou indiretamente ao trabalho, ou a eficácia de medidas preventivas intentadas pelo empregador (distanciamento, fornecimento de EPIs).
Essa corrente tende a aplicar a teoria da responsabilidade objetiva, que prescinde que se prove a culpa do empregador ou a relação de causa e efeito entre a atividade profissional e a doença, a ele atribuindo o dever de indenizar, conforme a previsão do artigo 927, parágrafo único do Código Civil.
O simples ato de trabalhar , ou mesmo de se deslocar para o trabalho, seria suficiente para tornar a atividade laboral (mesmo que as atribuições do trabalho em si não sejam intrinsecamente arriscadas) como o fator primordial da infecção, ante a previsibilidade de contágio e disseminação da doença pela simples proximidade de pessoas.
Essa corrente se valerá da aplicação combinada dos artigos 7º., inciso XII da Constituição Federal , que estabelece que são direitos dos trabalhadores a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”, com o artigo 157 da CLT, que estabelece que “cabe às empresas: I - cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho; II - instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais” .
As consequências jurídicas no caso do empregado ser contaminado pelo Covid19 dependem do resultado da doença, e que podem resultar indenização por danos extrapatrimoniais e eventualmente danos materiais e pensão vitalícia aos familiares em caso de morte, ou, ainda se o empregado ficar afastado do trabalho por período superior a 15 dias e , portanto, auferir benefício previdenciário, será detentor da estabilidade provisória prevista no artigo 118 da Lei nº 8.213/91, de um ano após a alta previdenciária;
Ocorre que igualmente há profusão de argumentos e dispositivos legais no sentido oposto, a saber, de que a contaminação pelo Covid19 não pode ser presumida, ou vista sob as lentes da responsabilidade objetiva. A orientação geral do inciso XXVII do artigo 7º. da Constituição Federal vai no sentido de que a responsabilidade do empregador em casos de acidente de trabalho ou doença laboral é subjetiva, depende da existência de dolo ou culpa comprovados
A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil, configura-se quando a atividade profissional causar um ônus maior do que aos demais membros da coletividade. Sendo assim, se o risco a que o empregado está sujeito ao realizar suas atividades laborativas é o mesmo risco normalmente enfrentado pelos demais membros da coletividade, não agravado pelo trabalho, não se vislumbra a possibilidade de se considerar presumida a culpa patronal.
Afinal, como atribuir culpa ao empregador com autorização oficial para funcionar , que forneça , treine e obrigue o uso dos equipamentos de proteção , que propicie o distanciamento técnico recomendado?
Afastada a responsabilidade objetiva, o direito à indenização decorre da prática de ato ilícito, por culpa ou dolo pelo empregador , causando lesão ao patrimônio moral ou material do empregado, conforme o texto dos artigos 186 e 927 do Código Civil, sempre com consonância com o artigo 7º., XXVIII da CF/88.
A esse respeito, o Supremo Tribunal federal já se pronunciou no sentido de que a indenização acidentária não exclui a do direito comum atribuível ao empregado, desde que haja dolo ou culpa grave, conforme Súmula 29 daquela Corte.
A Lei 8.213/91, que conceitua a natureza laboral ou não das doenças prevê no seu artigo 20, parágrafo 1º., alínea “d” que “Não são consideradas como doença do trabalho: d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.
Dessa forma, é necessário e prudente que o empregador envide todos os esforços para reduzir ao limite as possibilidades de contágio e permitir aos seus empregados ambiente de trabalho seguro, de tal sorte que eventual contaminação ocorra em ambiente distinto.
Nesse passo, não apenas por questões humanitárias, mas também para promover defesa eficiente em Juízo, deve o empregador envidar todos os esforços para proteger a saúde do empregado, adotando todas as medidas demandadas pelas autoridades encarregadas de combater a pandemia.
*Por Fábio Zinger Gonzalez
OAB/SP 77.851
Graduado pelo faculdade de Direito da USP em 1984
Pós-graduado pela FGV-Law em Direito do Trabalho Empresarial
Advogado Militante na Justiça do Trabalho desde 1985
